关于依法对某某不起诉的律师意见书
某市某区人民检察院：
北京市凯天律师事务所依法接受某市公安局某分局移送你院审查起诉的某市某新能源环保设备有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品犯罪一案犯罪嫌疑人某某之妻某某的委托，指派邵景全律师担任某某的辩护人。该案已于近日报请你院审查起诉，通过会见犯罪嫌疑人、查阅本案案卷，基于辩护人业已知悉的法律事实，辩护人认为本案的刑事法律程序系因报案人为转嫁自身民事法律风险而采用非正常手段启动，公安机关对本案的侦查存在公权私用、以刑事手段插手经济纠纷的嫌疑，公安机关侦查过程中存在漠视嫌疑人权利、故意遗漏和隐瞒对嫌疑人有利证据等失当和不公行为，本案犯罪嫌疑人某某不构成犯罪。不 故建议你院依法对某某不起诉。
一、律师了解到的案件情况
B市某新能源环保设备有限公司(以下简称“K公司”)是由刘某某等三人于2015年共同出资设立。公司住所B市北市区X工业园18号。某某为该公司执行董事，是公司法定代表人。
2015年K公司成立之后，在互联网上做网络推广。某市Y环保工程有限公司(以下简称“Y公司”)法定代表人Z找到该公司，双方达成合作意向，Y公司负责联系客户开展销售，K公司负责组织锅炉及配件的货源及解决后期技术问题。
2016年8月，K公司与Y公司签订合同，约定K公司向Y公司出售三台锅炉，其中0.35型号一台，0.7型号一台，2.8型号一台。三台锅炉中，其中2.8型号锅炉是H省某锅炉有限公司(以下简称“S公司”)生产，0.35型号和0.7型号的锅炉是B锅炉厂生产。该两台锅炉上使用有“S有限公司制造。K环保设备有限公司技术支持”的产品标牌。
该三台锅炉由悦洁公司出售给J房地产开发有限公司(以下简称“金丰公司”)，其中一台发生着火事故，引发民事诉讼。Y公司被J公司提起产品质量纠纷之诉，Y公司被某人民法院判决对J公司承担赔偿责任3001150元，并承担评估费10万元。
在Y公司与J公司民事诉讼进行中，该公司负责人Z多次协调K公司，要求承担赔偿责任。但某某提出：锅炉着火是因司炉工无证上岗、违规操作以及锅炉房密闭没有通风、着火之后室内气体瞬间无法释放等原因造成，认为K公司无过错，不应承担责任。
2016年12月5日，悦洁公司法定代表人Z向某市公安局某分局报案，提出K销售给Y的锅炉系假冒商标的产品。2016年12月16日，某市公安局某分局决定对K公司销售假冒注册商标的商品案立案侦查。
Y随后在民事二审的上诉中，提出“上诉人已举报B市K新能源环保有限公司销售假冒注册商标的商品，公安机关已经立案，一审法院未依法裁定中止诉讼，属于程序违法”“一审法院未追加K公司参加诉讼”等上诉理由。
2018年10月27日，某中级人民法院二审判决：驳回上诉、维持原判。
2018年11月14日，某市公安局某分局对某某执行刑事拘留，本案进入刑事诉讼程序。
二、律师关于本案的法律分析
《中华人民共和国商标法》第 38 条明确规定，销售明知是假冒注册商标的商品，属于侵犯注册商标专用权的行为之一。所谓假冒注册商标的商品即必须是未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的商品。如果故意销售的商品是假冒非注册商标伪商品，或者与注册商标的商品不展于同一种，就不能构成故意销售假冒注册商标的商品罪。
销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。由法条规定可见:
1、本罪侵犯的客体为国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权。商标专用权是商标权人依法对自己已注册商标的专有使用权，它构成我国商标管理制度的主要内容。我国商标法明确指出要保护商标专用权。
2、主观方面必须是故意，即明知是假冒注册商标的商品而销售的。如果行为人不知情，不构成本罪;过失不能构成本罪。司法实践中认定“明知”的标准主要是，(1) 有证据证明行为人曾被告知销售的是假冒注册商标的商品的; (2) 销售商品的进价和质量明显低于市场上被假冒的注册商标商品的进价和质量; (3) 根据行为人本人的经验和知识，能够知道自已销售的是假冒注册商标的商品。
3、客观方面必须具有经销假冒注册商标的商品，并且经销金额较大的行为。所谓销售，是指以采购、推销、出售或兜售等方法将商品出卖给他人的行为，包括批发和零售、请人代销、委托销售等多种形式。值得注意的是，这里所销售的商品不应是自己生产、制造或加工的商品。倘若销售的不是假冒他人注册商标的商品，如是没有商标的商品，或者虽有商标但不是注册商标的商品，或者虽有注册商标但不是他人而是自己的注册商标的商品，或者虽有他人注册商标但不是使用在与该商品相同的商品上的注册商标的商品等，则不构成本罪。
销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
具体到本案，律师认为依据本案现有证据在犯罪构成的各个角度均难以形成K公司已构成犯罪的排他的、唯一的确定性结论，本案存在诸多难以排除的合理怀疑。
第一首先，关于K公司是否有销售假冒商标的商品的行为侵犯了他人的注册商标专用权。辩护人认为，欲认定销售假冒商标的商品犯罪，首先必须存在假冒商标的行为。根据《刑法》第二百一十三条的规定，所谓假冒商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。。商标注册证
而本案中，一方面，现有证据不能确定性证实小锅炉的贴牌未经S公司授权。另一方面，也是更为重要的是，涉案的“贴牌”锅炉与S生产的锅炉并非同一种商品。本案现有证据当中缺乏S公司生产与涉案两台小锅炉相同的物证样本、照片、视频等证据。而根据现有证据及某某等人供述：S不生产两吨以下的小锅炉。也就是说，本案涉案的0.35型号和0.7型号锅炉，与S公司注册商标专有权范围内生产的锅炉商品不具有同一性。“皮之不存，毛将焉附”，“贴牌”的锅炉S公司并不生产，也就不构成对S产品的不正常竞争，因而也谈不上侵害S公司的商标权。从另一个角度说，假定这些小锅炉的质量合格且不存在缺陷，其生产实际上能弥补市场上大企业生产能力或动力上的不足，是对产品品类的完善，其客观上反而可能促进S大型锅炉的配套销售。因而并无社会危害性，不具有进行刑事追责的现实必要性。
第二，1988年11月开始使用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》所规定的《商品和服务国际分类表》，表把商品分为34类，服务项分为11类，共计45类，这不能作为判断同一种商品的标准，而只能作为参考，因为从消费的角度出发，同一类别中有非常明显的不相类似的商品，如第一类中的摄影用化学品和肥料。
所谓“相同的商标”商标的构成要素及组合相同的商标。至于“相同商标”与“相近似商标”应从文字、图形等构成要素及其组合的方式等角度进行具体认定。
所谓“使用”是指“在商品上的使用”。一般来讲，商标在商品上的使用应理解为在商品本身或商品的包装上的使用。因此，使用商标的商品应当不仅包括进入市场的商品，也包括为销售而储存、运输、展览的商品。根据《商标法实施条例》第3条[1] 的规定，商标的“使用”，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传。
4、某某是否符合销售假冒注册商标的商品犯罪的主观方面的要求。此罪要求的主观方面由故意构成并且具有非法营利目的，否则不构成犯罪。而本案中，因此，某某的行为不符合罪对犯罪行为人主观方面的要求，不具有刑法意义上的明知和故意。。
某某向公安机关提供的盖有“S锅炉有限公司”印章的《授权书》，其真实性虽经S公司法定人F及Z的否认。但该否定本身并不能排除某某所提出的《授权书》来源于S公司的主张。首先，F等人有虚假陈述的动因，本案中涉案“贴牌”的小型锅炉所发生事故，J公司以产品质量责任对经营者Y公司提出索赔，其索赔业已得到一、二审法院的支持。在此情境下，Y公司作为经营者，在对J公司赔偿后，向生产者追偿以求减轻和转移自身法律风险具有现实性和必然性。在此情况下，S公司如果否认授权书，就可以摆脱作为生产者被索赔的风险，故利益考量之下，其否认授权书在所难免。但这种陈述相比某某的辩解及来自与本案无利害关系的其他证据，显然形不成比较优势，不具有合理性，不应采信。其二，某某所述“K公司向公安机关提交的《响应书》、《交易见证书》、《成交通知书》等文件是S公司参与B市体育局所进行的政府采购中正式提交的文件，其上加盖的S公司印章均来自S公司”显然更有可信度。而该系列投标文件中加盖的印章，肉眼观察并不一致，就已表明S公司存在多公章使用的问题。某某提出，这些文件中，《分部分项工程量清单与计价表》中加盖的S公司印章与《授权书》中印章具有高度近似性，同时提出：Z通过QQ邮箱(邮箱号：*****，名称S厂)发给刘某某(邮箱号：***，名称**)的《产品设计说明书》照片上所加盖的S公司印章与这两份文件上的印章一致。因而，F所提出的“四通公司只有一枚印章”“未发给过授权书”等内容不具有可信性。(如需进一步核查，可对邮箱使用者的实际使用者是否为Z、其网络IP是否为S等情况进行核查)，故而本案S公司存在多公章同时使用的实际可能,Z存在为规避自身法律责任做虚假证明的主观动机，其证言不具有可采信性;其三、K公司提供的来自S官方的宣传片等资料，表明Z系S公司的总经理，这种身份上的初始认知是其形成授权有效性的重要因素，因此，即使某某主观上不明知，不符合构成犯罪主观方面要件。
第三、本案未达到刑事追诉的数额要求，不符合刑事立案条件。
根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(公发【2001】11号)第六十二条：“销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万以上的，应予追诉”。
本案公安机关以单位犯罪追究责任，按规定应符合案值“五十万以上”的标准。而本案涉案的两台“贴牌”锅炉，一个是3.1万元，另一个1.25万元，两者相加仅为4.35万元，依法远未达到立案追诉的数额。
另需强调的是，K公司与Y公司销售合同约定的总价款40万元中，包含S正式生产的一台大锅炉价款，也包括配套的燃烧器、循环泵、控制柜、燃料罐的价款，而这些商品都属于单列品，具有各自的来源，不是涉嫌侵犯商标权的对象，不应计入案值。
三、其他需要阐明的情况
1、Y公司与K公司之间的纠纷性质以及公安机关介入的适当性分析
律师认为：Y公司与K公司之间的纠纷，焦点是K公司应否承担J事故的赔偿责任，本质上是民事法律争议，双方因该争议发生的诉讼是解决争议的适当路径。
依法提出民事诉讼，是Y公司解决与K公司之间纠纷和保障自身权益的正当渠道，而指鹿为马，利用在某市当地当地的社会关系不恰当地炮制刑事案件则不仅违反诚信，甚至可能触碰红线，增加诉讼之累和提高自身风险。
公安部《关于严禁越权干预越权干预经济纠纷的通知》等文件对禁止公安机关插手经济纠纷有明确的规定，在工作中，必须划清经济犯罪和经济纠纷的界限，绝不能把经济纠纷当做经济犯罪来处理。
最高人民检察院《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》明确提出：“严禁以刑事手段插手经济纠纷，最大程度减少对产权主体合法权益和正常经济活动的损害和影响。
2、假如K公司涉嫌知识产权犯罪，Y公司、S公司的法律地位。
律师认为：假如本案涉案锅炉确系假冒商标的商品，K公司涉嫌犯罪，则Y公司应在涉案商品的流转过程中存在买入和卖出行为，其同样存在犯罪嫌疑。
须知：假冒商标犯罪侵害的客体是商标权持有人对商标的独占使用权，而S产品的商标权属于S公司，因而，本案若以知识产权犯罪追究刑责，适格的被害人应当且只能是S公司。
公安机关把同样有犯罪嫌疑的Y公司列做控告人(所谓报案只可能是主动投案)，而把S商标权的权利人当成证人，这种“神操作”如果不是专业素养的问题，则不排除为刻意为之，既然是“屁股决定脑袋”的立案侦查，其侦查方向出现偏颇就在所难免，而其后果只能是细思极恐，不寒而栗。
3、假如经查证K公司的授权书不是出自S公司，则从授权书的内容以及某某供述看，S公司销售人员Z有伪造单位印章的犯罪嫌疑。而K公司的行为更接近“假冒注册商标罪”行为，Y公司的行为更符合销售假冒商标的商品罪特征。而假定K公司涉嫌“假冒商标罪”，其犯罪行为地为某省B市，某市公安局某分局不具有侦查权。本案公安机关在处理案件过程中“有枉有纵”，选择性执法，具有为打压外地企业而刻意改变涉嫌的罪名从而取得侦查权，并包庇本地涉案企业之嫌。
4、公安机关在接收K公司的证据后，既没有进行查证核实，也没有依法移送你院，其办案的随意性和倾向性明显，依法应予纠正。
律师认为：本案如果照Y公安机关的剧本继续上演，恐将成为冤案错案，也将贻笑大方，成为社会主义法治国家建设的反面典型，而且相关人员也难辞其咎，恐难以摆脱滥用职权徇私枉法的责任。
5、本案公安机关从立案到移送审查起诉长达两年多的时间，公安机关存在“立而不查”，超期侦查、以刑事手段“极限施压”逼迫K赔偿等情况，检察机关应依法进行监督。
6、本案缺乏对某某羁押的必要性，刑事措施明显不当。2018年以来，最高法院、最高检察院、公安部等多部门要求认真贯彻习近平总书记在民营企业座谈会上的重要讲话精神，研究依法保障和服务民营企业健康发展的指导意见，强调对民营企业家涉嫌犯罪的，审慎采取羁押措施。而本案中，公安机关逆势操作的痕迹明显。
四三、律师的意见
律师认为：现有对某某的指控证据不足，某某没有实施犯罪行为，本案不能排除公安机关办案程序问题及对有罪证据客观性、完整性、有效性的合理怀疑，为了避免冤假错案的发生，维护嫌疑人的合法权益，根据《刑事诉讼法第》第175条、《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第286条第条的规定，请求贵院对某某作出不起诉的决定。
以上意见，请你院审查时采纳!
北京市凯天律师事务所
辩护律师：邵景全
某年 某月某日
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